Supresión del servicio de portería. Alquiler o venta de la Vivienda de Portería. Aspectos tributarios

En las actuales circunstancias de crisis económica y de reducción drástica de ingresos en las familias, las Comunidades de Propietarios optan por la reducción de gastos. Una de las medidas más frecuentes es la de la amortización del contrato laboral del portero.

1.- INTRODUCCIÓN

2.- QUÓRUM NECESARIO PARA ACORDAR LA SUPRESIÓN DEL SERVICIO DE PORTERÍA

3.- QUÓRUM NECESARIO PARA ACORDAR LA SUSTITUCIÓN DEL SERVICIO DE PORTERÍA POR EL DE CONSERJERÍA (O VICEVERSA)

4.- TÍTULO CONSTITUTIVO Y LA DESIGNACIÓN DEL USO ESPECÍFICO DE LA VIVIENDA DEL PORTERO

5.- EL TS EXIGE QUÓRUM CUALIFICADO DE 3/5 PARA ALQUILAR LA VIVIENDA DE PORTERÍA

6.- EL CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA - SÓLO SE NECESITA EL VOTO FAVORABLE DE LA MAYORÍA DE PROPIETARIOS

7.- DIFERENCIAS ENTRE LA VENTA Y EL ALQUILER DE LA VIVIENDA-PORTERÍA

8.- DESAFECCIÓN DE LA VIVIENDA-PORTERÍA

9.- DERECHO TRIBUTARIO

 

1.- INTRODUCCIÓN:

De hecho, la jubilación del portero suele ser el pistoletazo de salida para que los propietarios se replanteen si desean o no continuar con el servicio y, en consecuencia, que destino quieren darle a la Vivienda de Portería. Si bien, el hecho de querer prescindir del portero no implica, necesariamente, la supresión del servicio, dado que muchas veces la comunidad acuerda cambiar el servicio de portería al de conserjería (para todos los Convenios de Fincas urbanas las funciones del portero y del conserje son idénticas con la única diferencia de que el portero dispone de la Vivienda de Portería). En otras ocasiones el servicio de portería se cambia por un servicio de conserjería externo, un servicio de limpieza, o un porterillo electrónico. En el extremo opuesto se dan casos en los que las Comunidades de Propietarios, por motivos económicos, acuerdan, sin más, la supresión del servicio de portería, sin esperar a la jubilación del portero, para así reducir un gasto que puede llegar a suponer el sesenta por ciento del total.

Coetáneamente a esta medida, las Comunidades de Propietarios suelen frecuentemente liberar (=desafectar) la Vivienda de Portería, adecentarla y promocionar su alquiler para así obtener unos ingresos por el indicado negocio que sirvan para sufragar, en parte, sus gastos.

 

2.- QUÓRUM NECESARIO PARA ACORDAR LA SUPRESIÓN DE LOS SERVICIOS DE PORTERÍA O CONSERJERÍA :

En primer lugar, y de forma genérica, cabe proclamar, tal y como lo hace el Tribunal Supremo a partir de la STS de 16 de julio de 1992 que, respecto a la supresión de los servicios de portería o conserjería, no cabe obligar al mantenimiento del portero o conserje con los grandes costes actuales, con lo limitado del horario de trabajo, impeditivo de una vigilancia completa del inmueble, además de que las prestaciones pueden llevarse a cabo mediante empresas especializadas, doctrina seguida ésta según la dicción del art. 3.1 CC, que dispone lo siguiente: «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo, fundamentalmente, al espíritu y finalidad de aquéllas». El Alto Tribunal, en base y con fundamento en el poder interpretativo que le confiere el propio art. 3.1 del CC y de la realidad económica de nuestro país, entendió que, por tener una enorme trascendencia en el presupuesto de las Comunidades de Propietarios, para la supresión del servicio de portería o el de consejería, basta con el voto favorable de la mayoría simple de los propietarios, sin que sea aplicable ninguna disposición legal ni estatutaria, ni cualquier norma relativa a los acuerdos a adoptar por unanimidad o por mayoría cualificada de los 3/5.  Por tanto, y en cuanto al art. 17.1 LPH, deja de valer lo dispuesto sobre los servicios de portería o conserjería, lo cual es una interpretación del artículo 17.1 LPH por parte del TS bastante llamativa.

 

3.- QUÓRUM NECESARIO PARA ACORDAR LA SUSTITUCIÓN DEL SERVICIO DE PORTERÍA POR EL DE CONSERJERÍA (O VICEVERSA):

Existe jurisprudencia que interpreta que la sustitución del portero, para convertirlo en conserje, no precisa del quórum de 3/5 al no suprimirse el servicio y tratarse, únicamente de (1) una sustitución del régimen laboral, (2) un mero cambio de categoría, (3) un acto de mera administración, por lo que el acuerdo podrá ser aprobado  por mayoría simple (art. 17.7 LPH).

 

4.- EL TÍTULO CONSTITUTIVO Y LA DESIGNACIÓN DE UN DESTINO O USO ESPECÍFICO PARA LA VIVIENDA DE PORTERÍA:

En la STS 599/2012 de 24 de octubre (N° Recurso 937/2012, Id. 6680/2012), el recurrente solicitaba la nulidad del acuerdo comunitario (con un voto favorable del 87% de las cuotas de participación) del arrendamiento de la Vivienda de Portería, en una Comunidad que ya había aprobado previamente la conversión del servicio de portería en conserjería. Pero en este caso la vivienda del portero constaba en la escritura de división horizontal precisamente como "Vivienda de Portería", por lo que el propietario disidente planteaba que el cambio de destino de la vivienda suponía la modificación del Título Constitutivo y, por ello, precisa de la unanimidad para su adopción.

Esta Sentencia es rica en muchos aspectos que merecen su examen jurídico:

1. En primer lugar, se acuerda el alquiler, a terceros, ajenos a la Comunidad, de la Vivienda de Portería.
2. En segundo lugar, se trata de determinar si la descripción que se hace de la "Vivienda de Portería", en el Título Constitutivo, comporta la asignación de un uso específico, como es el de servir para la residencia de aquél, por lo cual, para concederle otro uso o destino resultaría necesaria la adopción del acuerdo por unanimidad, posición mantenida por la SAP de Madrid, Sección 10ª de 26 de enero de 2010, la cual era objeto del recurso de casación por interés casacional, o si, por el contrario, la simple descripción del piso de la manera indicada, sólo lo sería a efectos meramente enunciativos, sin que se limite el uso o las facultades dominicales, y sin precisar de la unanimidad, los acuerdos que afecten a dicha vivienda para su validez y eficacia.

Pues bien, para el TS, las menciones contenidas en el Título Constitutivo tan sólo lo son a efectos meramente enunciativos, sin afán restrictivo/limitativo, siendo necesaria la constancia expresa de una limitación para que ésta sea oponible a la Comunidad o a los distintos propietarios de elementos privativos. Así se ha aplicado, por ejemplo, para la conversión de viviendas a despachos profesionales o para ejercer actividades comerciales en viviendas.

 

5.- EL TS EXIGE QUÓRUM CUALIFICADO DE 3/5 PARA ALQUILAR LA VIVIENDA DE PORTERÍA:

La STS de 23 de febrero de 2006 viene a proclamar el carácter restrictivo de las limitaciones de uso de viviendas y/o locales. Aunque en el título constitutivo y en los estatutos se hace constar de ordinario el uso y destino del edificio, esta mera descripción no supone limitación del uso o de las facultades dominicales reconocidas en el art. 33 CE, pues para ello deviene necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, tanto para los fundadores de la Comunidad como para los titulares posteriores, y a ninguno de ellos se le puede privar de la utilización de su derecho de propiedad como considere oportuno, siempre que el destino elegido no esté prohibido expresamente (y sin ningún género de dudas) en aquellos documentos. En definitiva, el título debe determinar las limitaciones con detalle y precisión, y no servirá un acuerdo posterior de la Junta, salvo si se adopta por unanimidad y se inscriba después en el Registro de la Propiedad, lo que casi nunca ocurrirá, pues es lógico que, en la reunión comunitaria, se manifieste la oposición de quien se considere perjudicado.

Pues bien, resuelta esta problemática, la duda relativa al quórum preciso para el alquiler de la portería, es resuelta por la STS 599/2012 de 24 de octubre, en el sentido de que no se precisa la unanimidad, al no afectar este destino al Título Constitutivo ni suponer una desafectación del elemento común. Lo que acuerda la comunidades un cambio de destino de un elemento común, sin que la mención originaria de "Vivienda de Portería" en el Título Constitutivo suponga una limitación a la facultad dominical de la Comunidad. Además, el rendimiento económico del alquiler de una portería, contribuye a reducir la contribución del resto de propietarios a las cargas comunitarias lo que comporta que dicho acuerdo no pueda considerarse ni perjudicial ni lesivo para los intereses comunes. Por ello, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Propietarios contra la SAP de Madrid, y acuerda declarar como doctrina jurisprudencial que los contratos de arrendamientos de vivienda de portería requieren el acuerdo de la mayoría cualificada exigida en el art. 17.1 de la LPH, esto es, de «tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación». Es decir, el TS excluye que dicho acuerdo deba adoptarse por unanimidad, pero exige el quórum cualificado de 3/5. El TS declara que la unanimidad, a tenor de la jurisprudencia que se dice infringida, es precisa cuando se trata de suprimir o crear el servicio de portería o conserjería, pero no respecto a los contratos de arrendamientos de vivienda de portería que sólo requieren el acuerdo de la mayoría cualificada exigida en el art. 17.1 LPH, de 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, que es con la que se aprobó el acuerdo litigioso, por lo que se estima el recurso y se confirma la sentencia de primera instancia:

TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Civil. Sentencia 599/2012, de 24 de octubre de 2012.

SEGUNDO.- El motivo primero del recurso acusa la infracción de los artículos 33 de la Constitución, 348 del Código Civil, 5, 12, y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 1993, 5 de marzo de 1998, 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008, referente a que el dominio se presume libre de cargas y limitaciones, con base en que la sentencia impugnada sostiene que la descripción efectuada en el Título Constitutivo del cuarto o habitación ubicado en la planta NUM001 del edificio como “vivienda de portero” implica la asignación de un uso específico y, para darle otro destino, resultaría precisa la adopción de un acuerdo por unanimidad, al tratarse de una modificación de las reglas contenidas en tal Título, sin embargo esta argumentación supone una disminución de las facultades dominicales e infringe los preceptos expresamente previstos en las leyes citadas y, además, las establecidas convencionalmente, lo cual produce dos consecuencias: la primera se refiere a que la propiedad se presume libre de cargas y limitaciones; y la segunda significa que las disminuciones factibles siempre han de interpretarse restrictivamente.

El motivo se estima.

Se esgrime la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y ello en relación con la infracción de los artículos 5, 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, al entender que la mera descripción del uso o destino de un piso en el Título Constitutivo, no supone limitación del uso o de las facultades dominicales, y la adopción de un acuerdo como el presente, donde se alquila la vivienda destinada al portero, no precisaría de unanimidad para ser válido.

Se trata de determinar si la descripción que se hace de la vivienda de portero, en el Título Constitutivo, comporta la asignación de un uso específico, como es el de servir para la residencia de aquél, por lo cual, para concederle otro uso o destino resultaría necesario la adopción del acuerdo por unanimidad, posición mantenida por la sentencia impugnada, o si, por el contrario, la simple descripción del piso de la manera indicada, sólo lo sería a efectos meramente enunciativos, sin que se limite el uso o las facultades dominicales, y sin precisar de la unanimidad los acuerdos que afecten a dicha vivienda para su validez y eficacia.

En el Título Constitutivo se dispone lo siguiente: “Que sobre los elementos comunes del edificio entre los cuales se comprende la vivienda del portero, situada en la planta NUM001, queda establecido el condominio indivisible que determina el artículo 396 del Código Civil “.

Procede recordar que, a partir de la STS de 16 de julio de 1992, respecto a la supresión o creación del servicio de portería o conserjería, se ha declarado en esta sede que no cabe obligar al mantenimiento del portero o conserje con los grandes costes actuales, con lo limitado del horario de trabajo, impeditivo de una vigilancia completa del inmueble, además de que las prestaciones pueden llevarse a cabo mediante empresas especializadas, doctrina ésta seguida según la dicción del artículo 3.1 del Código Civil, que dispone lo siguiente: “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”.

Conforme con dicha doctrina, se ha mantenido en la jurisprudencia la supresión del portero, siempre seguida con la prestación de los servicios por otros medios, sólo con el acuerdo de la mayoría de la Junta de Propietarios del anterior artículo 16.3 de la Ley (en la actualidad, el artículo 17.3.º).

En cuanto a este servicio se refiere, la ley de Reforma 8/1999 determina que únicamente se podrá exigir su creación o supresión a los propietarios, si se alcanza la mayoría cualificada de las tres quintas partes, tanto de los dueños en número, como de las cuotas de participación.

En este caso, la cuestión debatida se refiere al arrendamiento de la vivienda del portero, no a la supresión del servicio, pues según se precisa en la sentencia de instancia, la comunidad aceptó tácitamente la sustitución de la figura del portero por la de un conserje.

El Titulo Constitutivo únicamente ha anunciado el condominio indivisible de los comuneros, sin determinar limitaciones a sus derechos dominicales, ni someter la vivienda del portero a un uso específico, de manera que su alquiler no entraña desafectación, al continuar con la condición de elemento común.

En este supuesto, debe admitirse la mayoría de las tres quintas partes y, a tenor del resultado de la Junta General Extraordinaria de 19 de diciembre de 2007, donde se acordó el arrendamiento de la vivienda del portero con el voto del 87% de las cuotas de participación y la circunstancia de que el demandante sólo tiene una cuota de participación del 7,75%, lo que determina la casación de la sentencia de apelación.

 

6.- EL CÓDIGO CIVIL DE CATALUNYA - SÓLO SE NECESITA EL VOTO FAVORABLE DE LA MAYORÍA DE PROPIETARIOS:

Donde se ha rebajado el quórum es en la normativa catalana reguladora de la propiedad horizontal. A resultas de la regulación en el Código Civil de Catalunya, se exige unanimidad para la extinción del régimen de propiedad horizontal y conversión en comunidad ordinaria (art° 553 apartado 14), para la modificación de las cuotas de participación (art. 553 apartado 3.4) y para la desafectación de un elemento común que pase a privativo y su posterior venta (porterías; (art. 553 apartado 43.1) o para la atribución del uso exclusivo de un elemento común a un piso o local (art. 553 apartado 42.2).

Para la modificación del título de constitución de propiedad horizontal y de los estatutos se precisa la aprobación de las cuatro quintas partes de los propietarios que representen las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, (art. 553 apartado 25).

Para el resto basta con el voto favorable de la mayoría simple de los propietarios.

Por tanto, para la supresión del servicio de portería, así como para el arriendo de dicha entidad (sin que suponga la desafectación) basta el voto favorable de la mayoría de propietarios.

 

7.- DIFERENCIAS ENTRE LA VENTA Y EL ALQUILER DE LA VIVIENDA DE PORTERÍA:

Si hay acuerdo en la Comunidad de Propietarios, la Vivienda de Portería puede ponerse en venta o alquiler. Para el alquiler de la vivienda del portero se precisa que estén de acuerdo el 60% de los propietarios y a su vez el 60% de las cuotas de participación. Para la venta, el 100%.

En el supuesto de que la vivienda destinada a la portería quisiese venderse, se tiene que tomar el acuerdo de desafectarla, y dotarla de un coeficiente de participación en la comunidad, una actuación con la que hay que reducir los de las demás viviendas y locales de la finca para que se pueda seguir sumando el 100%. Para proceder a la desafectación hay que contar con la conformidad de todos los bancos que hayan concedido hipotecas a los pisos o locales en la finca y que todavía estén vigentes y, una vez realizada, a efectos prácticos, se tendrían que modificar los datos de la finca en los asientos del registro de la propiedad mediante una nota marginal para anotar las nuevas cuotas de participación de cada propietario.

En todo este proceso para la venta de la portería, que puede realizarse en unos dos meses, siempre es conveniente que antes de su inicio se tenga un comprador para esa vivienda, ya que si se toma la decisión y se realiza la desafectación de la portería, pero no se vende el piso, la legislación actual obliga a que la vivienda se inscriba a nombre de todos los dueños del edificio, quienes tendrían que ir a firmar el día de la operación de compraventa al ser todos ellos titulares. Por el contrario, si se realizase la desafectación ya con un comprador interesado, el piso se podría inscribir directamente a nombre del comprador y tan solo se vería implicado el presidente en representación de la comunidad de propietarios.

El dinero que se obtenga por el piso, cuyo precio de venta es libre, se pasaría a distribuir entre los propietarios de la comunidad en función de la cuota de participación que tengan en el inmueble, pagando la parte proporcional de impuestos por ello como consecuencia del aumento de patrimonio. En el alquiler no tiene que realizarse la desafectación, puesto que el piso de la portería sigue siendo un elemento común, como puede ser el hueco del ascensor. En este supuesto, el contrato de alquiler lo firmaría el presidente de la comunidad y sería como cualquier otro contrato de arrendamiento de vivienda.

 

8.- DESAFECTACIÓN DE LA VIVIENDA DE PORTERÍA:

Una de las cuestiones que actualmente tiene una incidencia predominante en determinadas comunidades de propietarios es la de desafectar la Vivienda de Portería de la Comunidad de Propietarios con el fin de proceder posteriormente a su venta o alquiler.

La desafectación de la Vivienda de Portería significa su conversión en elemento privativo. Desde un punto de vista técnico, la desafección de elementos comunes no esenciales es posible, dado que el artículo 396 CC, no es un artículo que sea en su totalidad de ius cogens, es decir, de derecho imperativo; sino que es de ius dispositivum, es decir, de derecho dispositivo, lo que permite que, bien el original del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal o bien por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios (artículo 17.1º LPH), pueda atribuirse carácter privativo, esto es, desafectar, a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras; lo sean por destinos o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio o la Vivienda de Portería.

Para los actos de disposición sobre el elemento común, tales como la desafectación para su venta o incorporación a otro elemento privativo del inmueble, arrendamiento o dar cualquier otro destino si es preciso el acuerdo unánime. Por supuesto tal desafectación implicará una redistribución de cuotas comunitarias. Da

Pero para llevar a cabo esta desafectación es necesario cumplir con una serie de requisitos que establece la LPH. Así pues, se hace necesaria la modificación del título constitutivo de la propiedad y de los estatutos de la comunidad atendiendo a los siguientes parámetros:

1. En primer lugar será necesario convocar al efecto Junta General de la Comunidad, con las previsiones legales oportunas, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal. Así, se deberá comunicar debidamente en tiempo y forma la celebración de la junta a todos los propietarios, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria. Además, habrá de contenerse una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad, advirtiendo a éstos, en su caso, de la privación del derecho de voto.
2. ¿Por qué afecta al Título constitutivo? La conversión de un elemento común en privativo lleva aparejado que los coeficientes de participación en las que se divide el edificio cambien, pues al tener que asignarle a este nuevo elemento su correspondiente coeficiente independiente, indudablemente repercutirá sobre el resto de propietarios, que verán disminuidos el suyo. La suma al final de todos (incluido el nuevo) será de 100. Al tratarse de una modificación del título constitutivo de la propiedad, ha de alcanzarse en dicha junta la unanimidad de votos favorables para la validez del acuerdo de segregación, es decir, que la totalidad de los propietarios ha de votar a favor del mismo. Se entenderá como voto favorable el de los propietarios ausentes de la junta que, debidamente notificados del acuerdo adoptado por los presentes, no manifiesten su discrepancia o impugnen judicialmente el acuerdo. Para la notificación a los propietarios ausentes, si no se conoce otro, se tendrá por domicilio el piso o local perteneciente a la comunidad y, de no ser posible practicar la notificación en el mismo, se hará a través de la colocación de la comunicación en el tablón de anuncios de la comunidad. Es importante que la notificación se haga de forma que se tenga prueba de la recepción; por ejemplo, mediante burofax, carta notarial o cualquier otro. do que este acuerdo afecta a las cuotas de participación, aunque un propietario no se encuentre al corriente de pago, podrá votar en la junta y, en su caso, impugnar judicialmente el acuerdo.
3. Dentro del acuerdo deberá contemplarse una nueva distribución de las cuotas de la comunidad, lo que implica la modificación del coeficiente de cada una de las fincas que la componen. Es decir, como cada una de las viviendas y locales posee una cuota de participación en la propiedad de la vivienda de la portería, esta cuota se verá disminuida con la venta.
4. Todas estas circunstancias requerirán el otorgamiento de la correspondiente escritura pública ante notario, para su posterior acceso al Registro de la Propiedad como fincas independientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 a 50 del reglamento hipotecario, labor para la cual, la comunidad habrá de facultar a alguno de los propietarios, ya sea el presidente o cualquier otro. Conviene tener en cuenta, para el caso de propietarios que hayan contratado una hipoteca con alguna entidad de crédito, que han de pedir autorización a la entidad correspondiente antes de llevarse a cabo la venta, pues al verse disminuida la cuota de propiedad, la entidad podría no aprobarla, lo que podría derivar en problemas registrales.

De todo lo anterior se desprende que, si bien se puede llevar a cabo la desafectación de la portería, también es importante tener en cuenta que se trata de un proceso laborioso, que requiere tiempo y para el que se ha de cuidar el adecuado cumplimiento de todos requisitos, para evitar problemas posteriores.

Como el acuerdo requiere posteriormente que el Presidente tenga que acudir al Notario para hacer escrituras e inscribirse en el Registro de la Propiedad, todos los requisitos deben ser escrupulosamente cumplidos para que no haya problemas:

1. En la convocatoria que se haga para celebrar la Junta de propietarios que debata y apruebe este asunto de la desafectación, es muy importante que previamente se detallen todos los pormenores del elemento que se pretende transformar.
2. Se requiere unanimidad de todos los propietarios (presentes y ausentes), según el artículo 17, regla 6ª LPH. Es muy importante que consten personalmente citados para la celebración de la Junta y notificado posteriormente el acuerdo a todos los propietarios.
3. Hay que facultar expresamente al Presidente de la comunidad, dentro del ese acuerdo, para que pueda otorgar la escritura pública necesaria para la inscripción posterior de ese elemento previo común en privativo. Las facultades deberán ser extensas para otorgamiento de escritura y cualquier gestión administrativa necesaria hasta su inscripción registral. Es conveniente consultarle al Notario que va a preparar las escrituras, sobre la extensión del poder.
4. Es necesario que en la Junta que se va a adoptar el acuerdo de desafectación de elementos comunes, también se haga constar la cuota de participación que el nuevo elemento privativo va a tener, así como la remodelación del resto de cuotas que ese cambio ha producido en los demás elementos privativos. Igual que hemos dicho antes, es conveniente la previa consulta al Notario de este extremo, para que después no haya sorpresas en el Registro de la Propiedad.
5. Si se va a vender el piso a un tercero, también se hará constar el acuerdo de la Comunidad para proceder a la venta, indicando todos los datos de la persona compradora y de la venta.
6. Tambien es conveniente hacer constar el destino del dinero que se vaya a percibir por la venta del antiguo elemento común. En un principio el reparto del dinero percibido debe hacerse en proporción a la cuota de participación que cada uno de los propietarios tenga asignado. No obstante puede acordarse que dicho dinero también podrá ser desitnado a engrosar el fondo de reserva o cualquier otra aplicación.

Por último hay que diferenciar la desafectación de elementos comunes de la supresión de elementos comunes o del arrendamiento. En el ejemplo que venimos exponiendo, la supresión de portería como servicio común, requiere para su aprobación la mayoría cualificada de los tres quintos de los propietarios que representen, a su vez, las tres quintas partes de las cuotas de participación (artículo 17, regla 3 de la LPH). No se requiere para la eliminación del servicio, la unanimidad como en el caso de la desafectación de elementos comunes.

 

9.- DERECHO TRIBUTARIO:

La crisis saca a relucir operaciones que en épocas de expansión son más difíciles de encontrar. La desafectación de la vivienda del portero para su posterior venta es una de ellas.

Dicho negocio jurídico engloba en realidad tres operaciones fiscales distintas:

- desafectación de la vivienda

- modificación de los coeficientes de propiedad

- transmisión del elemento nuevo creado

La transmisión de la vivienda tributará por TPO. La modificación de los coeficientes de propiedad no tributa por TPO ni por AJD. Sin embargo, nos crea la duda de si la desafectación de la vivienda de los elementos comunes y su conversión en elemento privativo de la división horizontal tributará por AJD. Nos centramos de nuevo en el artículo 31.2 de la LITPAJD, y comprobamos si cumple los requisitos. Escritura pública, inscribible, no tributa por TPO-IS, y contiene cosa u objeto valuable.

Pues bien, la desafectación de la vivienda TRIBUTA POR AJD, y la base imponible es el valor real del bien, ya que se considera que la desafectación de un bien común y su conversión en elemento privativo es objeto valuable.

En apoyo de nuestra tesis encontramos la Consulta Vinculante V0148-06 de la DGT http://petete.minhap.es/Scripts/know3.exe/tributos/CONSUVIN/texto.htm?NDoc=4063&Consulta=%2EEN+NUM-CONSULTA+%28V0148-06%29&Pos=0&UD=1

Puede ocurrir que nos encontremos con razones, subjetivas u objetivas, que hagan necesaria la modificación de los coeficientes de propiedad de una finca en régimen de propiedad horizontal. Dejando a un lado la factura del Registro de la Propiedad que será astronómica, nos centramos en la tributación de la operación.

Para ello, dejaremos claro que no tributa por TPO, debiendo dilucidar si tributa por AJD. Como siempre, acudiremos al artículo 31.2 de la LITPAJD que proclama los requisitos necesarios para la tributación por AJD, que son escritura pública, inscribible, no tributación por TPO-IS, y que contenga cosa u objeto valuable.

En la operación de modificación de coeficientes, se cumplen los tres primeros requisitos. El que exista cosa u objeto valuable vuelve a reclamar nuestra atención.

Como comprobamos continuamente, el AJD es el auténtico cajón desastre de nuestro sistema tributario.

Afortunadamente, y siempre que no exista alteración de la superficie de los elementos integrantes de la división horizontal, NO TRIBUTARÁ POR AJD.